“让与担保”是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得该担保物受偿的一种担保形式[1]。虽然让与担保不属于《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）、《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）项下所确认的担保的形式，但该担保方式满足担保设定人在取得融资的同时可以继续用益标的物的需求，在社会经济活动中被频繁适用。对于让与担保合同的效力问题，审判实务中裁判结果各异。笔者认为，我国法律层面虽然没有明确规定让与担保方式，但亦无禁止性规定；再者，《人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（15年9月1日起施行，下称“《民间借贷司法解释》”）出台后，普遍认为该规定第二十四条系在司法解释层面上对让与担保方式的认可。本文通过若干案例对让与担保的合同效力及其实务适用进行浅析。

一、相关案例

案例一：陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司与广业控股有限公司、杭州堡业建设有限公司、金先根民间借贷纠纷案【案号：（17）法民终940号】

      二审法院判决：“首先，陈灵康与堡业公司签订的《房屋转让合同》的性质为让与担保。陈灵康诉堡业公司、广业控股公司房屋买卖合同纠纷案件中，浙江省杭州市中级人民法院已作出（15）浙杭民终字第2775、2776、2777、2778、2779号判决，并已生效。该生效判决认定，陈灵康、广业钢铁公司、广业控股公司、金先根 签订的《投资协议书》名为投资，但约定固定投资回报，实为民间借贷法律关系。12年1月8日签订的五份《房屋转让合同》实质系为陈灵康与广业钢铁公司的借款提供还款担保。堡业公司、广业控股公司在该案的答辩意见及调查陈述中亦认可《房屋转让合同》实际是为借款提供担保，并非真实房屋买卖关系。上述生效判决对《房屋转让合同》性质的认定与《投资协议书》的内容及各方真实意思表示相符。……虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。”

案例二：再审申请人滕德荣、宽甸金远房地产开发有限公司与被申请人王恩柱、陈胜英合同纠纷一案【案号：（16）辽民申1115号】

辽宁省高级人民法院认为：“综合上述分析，从外在表现形式上，滕德荣与王恩柱、陈胜英签订的《股权转让协议》并非双方当事人真实意思表示，不能产生相应的法律效力。从双方当事人真实目的看，双方签订的《股权转让协议》和《合作管理协议书》属于设定股权让与担保，该约定违反了法律的禁止性规定和物权法定原则，故原审认定《股权转让协议》和《合作管理协议书》无效并无不当。”

由此可见，虽然《民间借贷司法解释》出台后，绝大部分法院倾向于认可让与担保的有效性，但司法实践中对让与担保司法效力的认定仍莫衷一是。通过法律实务中的通常做法，笔者对让与担保简要分析如下：

二、法律分析

     （一）《民间借贷司法解释》系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整，前述规定第二十四条属对让与担保的肯定和承认。

     《物权法》、《担保法》虽然没有明文规定让与担保方式，但《民间借贷司法解释》出台后，通常认为，该规定系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。比如，在修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案【案号：（18）法民终119号】中，二审法院认为：“对让与担保效力的的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认。”。

（二）实务中对“名为买卖实为担保”的让与担保方式予以认可，一般而言，若约定的内容不违反《合同法》第五十二条，则担保合同有效。

如在案例一中，人民法院认为：“《人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。”

此外，让与担保实际上系从合同，以存在所担保的债权存在为前提，如果被担保的债权不成立、无效或被撤销，让与担保也应归于无效。

三、让与担保合同起草时应注意的问题

      诚然，让与担保构成与否需结合合同约定的内容、履行情况，以及各方主张的法律关系等综合判断，下文将通过司法判例中的通常观点对让与担保合同的适用问题（主要指担保合同的起草）进行研讨。

     （一）明确合同实质内容

      合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同名称与合同实质内容不符时，应当根据合同的实质内容确定合同类型。因此，在订立“名为买卖，实为担保”的买卖合同时，应当明确双方之间签订买卖合同的真实意图是为相关债务的履行提供担保，而非转移标的物所有权。

      比如，在黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案【案号：19法民终133号】中，人民法院认为：“西钢公司与刘志平签订的《协议书》约定，‘双方签订的股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证乙方债权的实现，督促甲方按本协议的约定偿还乙方的借款。’ ‘甲方应积极筹措资金偿还乙方借款，每偿还一笔借款，按还款数额相应核减乙方的持股比例。’‘……全部还清时，乙方应将受让的逊克县翠宏山矿业有限公司的股权份额全部转回甲方或甲方指定的公司，并配合甲方办理工商变更登记手续’。《补充协议书》再次明确，该股权转让是为了‘保证乙方债权的和实现’，且双方确认‘乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿’。可见，双方签订股权转让协议的目的是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款。上述《协议书》《补充协议书》约定将西钢公司名下翠宏山公司64%股权变更至刘志平名下，与前述以龙郡公司股权提供担保为同一性质的担保，并非真正的股权转让，而是将翠宏山公司64%股权作为对刘志平债权实现的非典型担保，即让与担保。”

     （二）“以物抵债”条款应符合公平与等价有偿原则

      我国法律禁止流质契约的效力，因此，即使《民间借贷司法解释》肯定了名为买卖实为担保的新型担保物权的效力，担保权人/出借人也只能要求债务人承担金钱债务，而不能依据《买卖合同》径直取得标的物的所有权（一般认为，设定担保物权实现时清算条款或强制清算义务的，可避免被认定为流质）。若《借款合同》/《买卖合同》约定“以物抵债”，该条款应符合公平与等价有偿原则。

     比如，在深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾合同纠纷案【案号：（18）法民终751号】中，二审法院认为：“《股权担保协议》体现了让与担保的特征，且在奕之帆公司不能履行债务时案涉30%股权约定了以市场价值评估为基础的抵偿方式，并非由兆邦基公司或康诺富公司当然取得案涉30%股权的所有权，符合公平与等价有偿原则。”

     （三）为保障标的物所得款享有优先受偿权，债权人/被担保人应尽可能办理所有权转移手续

      在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人，但实践过程中，也不乏交易双方出于其他目的考虑并未办理所有权转移的情形。根据《物权法》第十五条以及对《民间借贷司法解释》第二十四条款的理解，借款人和出借人之间的法律关系仍是债权法律关系，出借人并未因买卖合同而取得标的物的物权。尤其是当买卖合同的标的物是不动产时，在双方并未办理所有权转移/抵押登记的情况下，该标的物上可能被设置其他排他性权利（如所有权被转让或设置其他抵押权）在此情形下，这种让与担保安排并不能使债权人享有标的物拍卖款项优先受偿的权利[2]。因此，为保障债权人标的物所得款享有优先受偿权，应尽可能办理所有权转移手续，以限制该标的物的转让或以其他形式进行处分[3]。